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Die Bundesregierung strebt an, mehr Solarenergieanlagen auf der Freifläche zu installieren und hierzu verstärkt einen Ausbau im bauplanungsrechtlichen Außenbereich zu ermöglichen.^[1] Die Orientierung in den Außenbereich ist dem großen Flächenbedarf von PV-FFA geschuldet, der allein in urbanen Gebieten nicht in ausreichendem Maße zur Verfügung steht. Das Gesetz sieht aber gleichzeitig vor, den Außenbereich möglichst von Bebauung freizuhalten. Vor diesem Hintergrund ergeben sich diverse Fragen bauplanungsrechtlicher Art.

Um einen Weg aufzuzeigen, nach dem PV-FFA im Außenbereich geplant und genehmigt werden können, führen wir die folgenden Punkte näher aus. Zunächst muss grundsätzlich geklärt werden, nach welchen bauplanungsrechtlichen Vorschriften die Anlagen überhaupt auf die Fläche, genauer gesagt in den planerischen Außenbereich gebracht werden können. In diesem Rahmen stellt sich vorab die Frage nach einer möglichen privilegierten Zulässigkeit von PV-FFA, wie es sie für die Windenergie im Baugesetzbuch gibt.^[2] Sodann werden die Realisierbarkeit durch den Bebauungsplan (B-Plan) und das Kriterium der Erforderlichkeit skizziert. Auf maßgebliche Regelungen des Raumordnungsrechts und des Flächennutzungsplans wird lediglich punktuell eingegangen. Im dritten Abschnitt gehen wir auf Regelungen des aktuellen Erneuerbare-Energien-Gesetzes sowie dessen geplanter Novellierung ein. Letztlich fassen wir den aus unserer Sicht empfehlenswerten Weg zusammen. In einem separaten zweiten Teil dieses Wissensresponses zeigen wir die rechtlichen Besonderheiten der Realisierung von PV-FFA innerhalb von Landschaftsschutzgebieten auf.

Photovoltaik-Freiflächenanlagen im Außenbereich

Die Gewinnung von elektrischem Strom aus Solarenergie ist in Deutschland sehr heterogen ausgeprägt: Der überwiegende Teil des PV-Stroms wird in Deutschland aktuell mit PV-Dachanlagen (PV-DA) gewonnen. Gemessen an der Leistung beträgt der Anteil von PV-FFA im Vergleich zu PV-DA in Deutschland ein Viertel zu drei Viertel.^[3] Der Stromerzeugung durch PV-DA ist aus unserer Sicht auch grundsätzlich der Vorzug zu geben, um den Verbrauch von Flächen im Außenbereich so gering wie möglich zu halten. Dennoch zeichnet sich ab, dass der Energiebedarf allein mit PV-DA nicht gedeckt werden kann. In diesem Sinne ist festzustellen, dass besonders im ländlichen Raum große Potenziale für die Stromgewinnung liegen. Daher beantworten wir zunächst die Frage, was aus rechtlicher Sicht notwendig ist, um entsprechende PV-FFA Vorhaben im baurechtlichen Außenbereich zu realisieren.

Wie ist eine PV-FFA baurechtlich einzuordnen?

Da es sich bei PV-FFA um bauliche Anlagen im Sinne des Bauordnungsrechts (vgl. § 2 Abs. 1 der Musterbauordnung) handelt, muss für den Bau einer PV-FFA eine Baugenehmigung nach den jeweiligen Vorschriften der Landesbauordnung eingeholt werden.^[4] Im Rahmen der Baugenehmigung ist neben dem jeweiligen Bauordnungsrecht der Länder immer auch das Bauplanungsrecht des Bundes zu prüfen. Falls bereits ein qualifizierter B-Plan für das favorisierte Gebiet vorliegt, müssen dessen Festsetzungen eingehalten werden und die Erschließung gesichert sein, § 30 Abs. 1 und 2 Baugesetzbuch (BauGB). Ansonsten richtet sich die baurechtliche Zulässigkeit von PV-FFA als bauliche Anlagen im unbeplanten (ggf. mit „einfachem“ B-Plan)^[5] Außenbereich nach § 35 BauGB. Eine PV-FFA stellt auch eine bauliche Anlage im bauplanungsrechtlichen Sinn gem. § 29 Abs. 1 BauGB dar, da es sich um eine dauerhaft mit dem Erdboden verbundene Anlage mit bodenrechtlicher Relevanz handelt.^[6]

Für bestimmte Vorhaben lässt das Gesetz ausnahmsweise eine Bebauung im sonst gesperrten Außenbereich zu. Daher gibt es in § 35 Abs. 1 BauGB den Katalog der privilegiert zulässigen Vorhaben und in § 35 Abs. 2 BauGB die Nennung sonstiger Vorhaben.

Kommt eine baurechtliche Privilegierung im Außenbereich in Betracht?

Zu den privilegiert zulässigen Vorhaben aus § 35 Abs. 1 BauGB zählen PV-FFA nicht.^[7] Bei der ausdrücklichen Nennung der Wind- und Wasserenergie in § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB hat die Nutzung der Solarenergie bisher keinen Niederschlag gefunden. Nur bei den dort aufgezählten Vorhaben der erneuerbaren Energien kommt es lediglich darauf an, dass andere öffentliche Belange dem Bau nicht entgegenstehen, was den Vorhaben in der notwendigen Abwägung ein besonderes Gewicht verleiht.^[8] Darüber hinaus kommt ebenso wenig ein sogenanntes „Mitziehen“ als Nebenanlage einer privilegierten Hauptanlage in Betracht, was im Wesentlichen an den Dimensionen einer PV-FFA liegt.^[9] Das „Mitziehen“ beschreibt die Einbeziehung von an sich nicht erfassten Vorhaben in den Privilegierungsstatus von gelisteten Vorhaben. Hierzu müsste die PV-FFA erkennbar der (Haupt-) Anlage zu- und untergeordnet sein.^[10] Da eine ausdrückliche Nennung unterblieben ist, bleibt es folglich bei der gesetzgeberischen Grundentscheidung, dass PV-FFA im Außenbereich in der Regel nicht privilegiert zulässig sind.

Ist eine erleichterte Zulassung als sonstiges Vorhaben möglich?

Für eine Zulässigkeit im Außenbereich kommt daneben der Weg als sogenanntes sonstiges Vorhaben gemäß § 35 Abs. 2 BauGB in Betracht. Anstatt eines Kataloges an Einzelvorhaben wird hier lediglich darauf abgestellt, dass eine Zulassung im Einzelfall möglich ist, wenn die Ausführung oder Benutzung der Anlage öffentliche Belange nicht beeinträchtigt und die Erschließung gesichert ist. PV-FFA können auf diese Weise nur in besonderen Fällen zugelassen werden. Dies resultiert daraus, dass vornehmlich wegen der öffentlichen Belange (§ 35 Abs. 3 BauGB) des Natur- und Landschaftsschutzes, der natürlichen Eigenart der Landschaft und der Erhaltung des Orts- und Landschaftsbildes eine Genehmigungsfähigkeit von PV-FFA nur ausnahmsweise angenommen werden kann.^[11] Oftmals wird die geplante Anlage zumindest einen dieser Belange negativ berühren. Obwohl es schon zu Zulassungen von PV-FFA über den Weg des § 35 Abs. 2 BauGB gekommen ist, können insoweit keine verallgemeinerungsfähigen positiven Aussagen getroffen werden. Eine nur ausnahmsweise zu erteilende Genehmigung, die im Zweifel sogar gerichtlich erstritten werden muss, bietet weder eine rechtssichere Perspektive für Investoren und Gemeinden, noch ist der Energiewende damit substanziell geholfen.

Realisierung durch Bebauungsplan

Aus den aufgezeigten bauplanungsrechtlichen Gründen müssen Kommunen und Bauherren von avisierten PV-FFA in der Regel den Weg über den B-Plan gehen. Sofern für die Fläche ein Flächennutzungsplan besteht, muss dieser regelmäßig angepasst werden, um einen Widerspruch zwischen den Bauleitplänen zu verhindern. Üblicherweise geschieht dies im Parallelverfahren gemäß § 8 Abs. 3 BauGB. Es besteht jedoch auch die Möglichkeit, einen sogenannten „selbstständigen B-Plan“ aufzustellen, der nicht zwingend durch einen Flächennutzungsplan ergänzt werden muss, § 8 Abs. 2 BauGB.^[12] Im Wesentlichen bieten sich zwei verschiedene Möglichkeiten an.

Wie gestaltet sich die Realisierung innerhalb eines „normalen“ Bebauungsplans?

Die Planung kann durch einen „normalen“ B-Plan gemäß §§ 8 ff. BauGB erfolgen. Zuständig ist die Standortgemeinde. Die Ziele und Grundsätze der Raumordnung sind stets zu beachten. Hierzu zählen unter anderem der Ausbau erneuerbarer Energien, der Klimaschutz und die Tier- und Pflanzenwelt, §§ 2 Abs. 2 Nr. 6, 4 Abs. 1 Raumordnungsgesetz (ROG). Vor allem sind sogenannte Vorrang- und Vorbehaltsgebiete zu berücksichtigen, § 3 Abs. 1 Nrn. 2 und 3 ROG.^[13] Innerhalb des B-Plans empfiehlt es sich, sogenannte „sonstige Sondergebiete“ gem. § 11 Abs. 2 S. 2 Baunutzungsverordnung (BauNVO) festzusetzen, welche ausdrücklich für Anlagen der Nutzung erneuerbarer Energien vorgesehen sind. Unter Einhaltung der Festsetzungen des B-Plans und auch der jeweiligen Landesbauordnung können PV-FFA grundsätzlich auch in Gewerbe- und Industriegebieten gemäß §§ 8, 9 BauNVO als „Gewerbebetriebe aller Art“ realisiert werden.

Was ist bei einem vorhabenbezogenen Bebauungsplan zu beachten?

Für einen vorhabenbezogenen B-Plan im Sinne von § 12 BauGB gelten hinsichtlich der Kerngehalte im Wesentlichen die gleichen Anforderungen. Es bestehen jedoch deutliche Unterschiede in Bezug auf die Anwendbarkeit einzelner Vorschriften._[14] Dieser B-Plan legt die abschließende bauplanungsrechtliche Zulässigkeit von Vorhaben fest.^[15] Aus der Musterbauordnung ergibt sich für solche Fälle die Möglichkeit eines sogenannten Genehmigungsfreistellungsverfahrens.^[16] Notwendiger Bestandteil des B-Plans ist zum einen der begleitende Vorhaben- und der Erschließungsplan.^[17] Dies ist ein zwischen dem Vorhabenträger und der Gemeinde abgestimmter Plan zur Durchführung des Vorhabens und über die Erschließungsmaßnahmen (§ 12 Abs. 1 S. 1 BauGB). Zum anderen muss darüber hinaus ein Durchführungsvertrag geschlossen werden, mit dem sich der Vorhabenträger zur Durchführung des Vorhabens innerhalb einer bestimmten Frist, sowie zur Übernahme der Planungs- und Erschließungskosten verpflichtet. Zusätzlich sollte hier die Verpflichtung zum Rückbau der Anlage mit dem Vorhabenträger vereinbart werden. Der Durchführungsvertrag entspricht dem öffentlich-rechtlichen Vertrag im Sinne des § 54 Verwaltungsverfahrensgesetz.^[18]

Ein erheblicher Vorteil des vorhabenbezogenen B-Plans liegt darin, dass die Planungskosten^[19] und der Planungsaufwand auf den Investor verlagert werden und zugleich dessen Bedürfnisse genauer adressiert werden können. Außerdem ist die Gemeinde nicht an den Festsetzungskatalog des § 9 BauGB gebunden (Flexibilität).^[20]

Ein Nachteil ist in der Fehleranfälligkeit zu sehen, da die Vielzahl der genannten rechtlichen Schritte und entsprechenden Dokumente kongruent sein muss. Der vorhabenbezogene B-Plan bietet sich dennoch an, um PV-FFA naturverträglich zu realisieren und dabei den Aufwand für die betroffene Gemeinde gering zu halten.

Maßnahmen zur naturverträglichen Gestaltung der PV-FFA, wie beispielsweise die Wahl störungsarmer Baufahrzeuge, Benutzung von Schutzmatten während der Bauphase, die Überstellung von maximal 40 bis 50 Prozent der Freifläche mit Modulen und eine Verpflichtung der extensiven Bewirtschaftung mit naturfachlichem Pflegeregime können in einem vorhabenbezogenen B-Plan festgesetzt werden (siehe KNE-Kriterienkatalog zur naturverträglichen Anlagengestaltung von PV-Freiflächenanlagen).

Was ist in beiden Fällen erforderlich?

In beiden Fällen hat eine Öffentlichkeitsbeteiligung im Sinne von § 3 BauGB zu erfolgen und es muss eine Umweltprüfung mitsamt Umweltbericht durchgeführt und erstellt werden (§§ 1 Abs. 7 Nr. 7, 1a, 2 Abs. 4, 2a Nr. 2 BauGB). Darüber hinaus müssen die weiteren öffentlich-rechtlichen Vorschriften inklusive der Regelungen zum Natur- und Artenschutzrecht beachtet und gegebenenfalls auch detailliert „durchgeprüft“ werden. Jeder B-Plan ist letztlich an Wirksamkeitsvoraussetzungen gebunden.

Welche Rolle spielt das Kriterium der Erforderlichkeit der Bauleitplanung?

B-Pläne unterliegen dem Kriterium der Erforderlichkeit gemäß § 1 Abs. 3 BauGB. Die Vorschrift lautet auszugsweise: „Die Gemeinden haben die Bauleitpläne aufzustellen, sobald und soweit es für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich ist (…)“. Dies bedeutet, dass die Bauplanung einerseits verboten ist, wenn es an der Erforderlichkeit fehlt und spiegelbildlich geboten ist, wenn die Erforderlichkeit vorliegt. Dies gilt gleichermaßen für die Aufstellung, die Änderung, die Ergänzung und die Aufhebung.^[21] Neben der notwendigen Abwägung aus § 2 Abs. 3 BauGB ist hier vor allem hervorzuheben, dass der B-Plan Aussicht auf Verwirklichung haben muss.^[22] Daher werden schon auf der Planungsebene die Anforderungen aus dem besonderen Arten- und Naturschutzrecht geprüft. Die Aussicht auf Realisierung hängt unter anderem von der „objektiven Befreiungslage“ ab, der Prüfung, dass eine Befreiung von naturschutzrechtlichen Verboten überhaupt möglich und nicht von vornherein ausgeschlossen ist.^[23] Es kann sich zuweilen schon auf dieser Ebene um eine sehr detaillierte Prüfung unter Einbeziehung der zuständigen Naturschutzbehörde handeln. Mit anderen Worten: Die Bauleitplanung (Gemeinde) kann nicht „einseitig“ eine Bebaubarkeit über den B-Plan durchsetzen, ohne spezialgesetzliche Vorgaben umfänglich zu beachten.^[24]

Welche Auswirkungen hat die EEG-Reform für PV-FFA?

Die bereits in den Bundestag eingebrachte Novelle des Erneuerbare-Energien-Gesetzes^[25] (EEG 2023) bietet im Vergleich zur aktuellen Fassung (EEG 2021) wesentliche Neuerungen hinsichtlich der Abwägungsargumente des öffentlichen Interesses und der öffentlichen Sicherheit (KNE-Wortmeldung zum Grundsatz des „überragenden öffentlichen Interesses und der öffentlichen Sicherheit“), der förderfähigen Flächenkulisse sowie der naturverträglichen Gestaltung von PV-FFA. Solche Anlagen werden ausdrücklich in § 3 Nr. 22 und 41 EEG 2021 definiert und erhalten unter der aktuellen Regelung eine Förderung. PV-FFA gehören zu den sogenannten Solaranlagen des ersten Segments (§ 3 Nr. 4a i.V.m. §§ 37-38b EEG 2021), was sich am maßgeblichen Ausschreibungsverfahren orientiert. Schon mit dem EEG 2021 wurde der 52-Gigawatt-Deckel für PV-FFA gestrichen, daher erhalten Anlagen bis 750 Kilowatt Leistung auch jenseits der 52-Gigawatt-Grenze eine Einspeisevergütung.^[26] Zudem gilt die finanzielle Beteiligung von Kommunen an PV-FFA nun auch gem. § 6 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 EEG 2021. Nach dem Gesetzesentwurf^[27] des neuen EEG wird aller Voraussicht nach die förderfähige Flächenkulisse behutsam erweitert.^[28] Es ist jedoch bereits jetzt absehbar, dass der Betrieb von PV-FFA auch ohne die EEG-Förderung betriebswirtschaftlich sinnvoll sein wird bzw. dieser es teilweise jetzt schon ist.^[29]

Die Kommunen können gemäß § 6 Abs. 4 S. 2 EEG 2023 den Abschluss der Zuwendungsvereinbarungen davon abhängig machen, dass der Betreiber der PV-FFA ein Konzept zum Artenschutz, orientiert an den fachlichen Kriterien für naturschutzverträgliche Gestaltung von PV-FFA, vorlegt. Mit der Zuwendungsvereinbarung sollen die Kommunen am Gewinn beteiligt und dazu motiviert werden, neue Flächen für PV-Nutzung auszuweisen. Zudem soll sichergestellt werden, dass sich entsprechende Flächen zu artenreichem Grünland entwickeln.[30] Nützliche Hinwiese dazu liefert die digitale KNE-Broschüre „Wie Sie den Artenschutz in Solarparks optimieren – Hinweise zum Vorgehen für kommunale Akteure“.

Fazit und Ausblick

Die Verwirklichung von Photovoltaik-Freiflächenanlagen im bauplanungsrechtlichen Außenbereich ist trotz fehlender Privilegierung möglich. Der Aufwand durch die regelmäßig notwendige Aufstellung bzw. Änderung eines B-Plans und ggf. eines Flächennutzungsplans wird durch langfristige Vorteile aufgewogen. In vielen Fällen empfiehlt sich die Aufstellung eines vorhabenbezogenen B-Plans, welcher maßgefertigte Lösungen ermöglicht. Durch die Prüfung der naturschutzrechtlichen Bestimmungen auf Planungsebene kann zum einen die rechtssichere Vorhabengenehmigung sichergestellt werden. Zum anderen wird die naturverträgliche Gestaltung von PV-Freiflächenanlagen in einem frühen Planungsstadium vereinbart und es können die Artenschutz-Potenziale ausgeschöpft werden. Mit einem guten naturschutzfachlichen Entwicklungskonzept können die zuvor häufig intensiv genutzten oder versiegelten Flächen ökologisch erheblich aufgewertet werden und einen wertvollen Beitrag zum Natur- und Artenschutz in der Region leisten. Die Kooperation zwischen allen Beteiligten wird auch weiterhin der erfolgversprechende Weg sein.

^[1] Vgl. Eckpunktepapier BMWK, BMUV und BMEL (letzter Zugriff: 15.09.2023).

^[2] Battis/ Krautzberger/ Löhr (2022): Baugesetzbuch, 15. Auflage, § 35 Rn. 46.

^[3] Homepage Umweltbundesamt zu Photovoltaik (letzter Zugriff: 15.09.2023).

^[4] Dies gilt nicht bei Erstellung eines vorhabenbezogenen B-Plans, dazu unten mehr.

^[5] Vgl. § 30 Abs. 3 BauGB.

^[6] Battis/ Krautzberger/ Löhr, ebd., § 29 Rn. 9 ff.

^[7] Frey et al. 2021, S. 1577 f.

^[8] Battis/ Krautzberger/ Löhr, ebd., § 35 Rn. 6.

^[9] Von Seht 2020, S. 9 f.

^[10] BVerwG Urt. v. 19. 4. 1985 – 4 C 54/82, NVwZ 1986, 200, vgl. m. w. N. auch Battis/ Krautzberger/ Löhr, ebd., § 35 Rn. 14: Einstufung als „bodenrechtliche Nebensache“ notwendig.

^[11] Battis/ Krautzberger/ Löhr, ebd., § 35 Rn. 69.

^[12] Spannowsky/ Uechtritz, BeckOK BauGB 54. Ed. 2021, BauGB § 8 Rn. 30.

^[13] Vorranggebiete: für bestimmte Nutzungen vorgesehen, andere unvereinbare Nutzungen ausgeschlossen (Ziele); Vorbehaltsgebiete: bestimmten Nutzungen vorbehalten, für nachfolgende Nutzungen besonderes Gewicht (Grundsatz).

^[14] Vgl. Battis/ Krautzberger/ Löhr, ebd., BauGB § 12 Rn. 2.

^[15] Battis/ Krautzberger/ Löhr, ebd., BauGB § 12 Rn. 6.

^[16] Vgl. § 62 Musterbauordnung (2022), dies würde die Einholung einer Baugenehmigung unter bestimmten Voraussetzungen entbehrlich machen. Aus Sicht des Bauherrn mag es aus Gründen der Rechtssicherheit über z. B. bauordnungsrechtliche Aspekte dennoch sinnvoll erscheinen, eine Baugenehmigung zu ersuchen. Landesrechtlich können divergierende Regelungen bestehen.

^[17] Selbst Wirksamkeitsvoraussetzung des vorhabenbezogenen B-Plans, siehe nur OVG Magdeburg Urt. v. 22. 10. 2020 – 2 K 62.19.

^[18] Battis/ Krautzberger/ Löhr, ebd., BauGB § 12 Rn. 36.

^[19] Eine Kostentragungsvereinbarung ist per städtebaulichem Vertrag auch bei dem „normalen“ B-Plan möglich, § 11 Abs. 1 Nrn. 1, 3 BauGB, dürfte jedoch eher unüblich sein.

^[20] StMB 2021, S. 20; siehe für eine Auflistung möglicher Festsetzungen: Regionale Planungsgemeinschaft Oderland-Spree 2020, S. 19.

^[21] Battis/ Krautzberger/ Löhr, ebd., BauGB § 1 Rn. 25.

^[22] BVerwG Beschl. V. 24.10.1990 – 4 NB 29/90, NVwZ 1991, 1074; OVG Münster, U. v. 7. 7. 2001 – 2 D 137/09.NE – (juris) Rn. 102.

^[23] Vgl. OVG Rheinland-Pfalz Urt. v. 13.02.2008 – 8 C 10368/07.OVG, in NuR 2008, 119, 120; für den Gebietsschutz BVerwG Besch. v. 09.02.2004 – 4 BN 28.03; für den Artenschutz BVerwG Urt. v. 09.07.2008 – 9 A 14/07, Rn. 112 im Falle einer Planfeststellung.

^[24] Battis/ Krautzberger/ Löhr, ebd., BauGB § 1 Rn. 6.

^[25] Bundesregierung 2022.

^[26] BMWK-Homepage zu Erneuerbare Energien (letzter Zugriff: 15.09.2023).

^[27] Bundesregierung 2022.

^[28] Ebd.: insbesondere Neufassung und Erweiterung des § 48 Abs. 1 EEG: Aufnahme von Moorböden, Parkplätzen, Ackerflächen und Gewässern.

^[29] Fraunhofer-ISE 2020, S. 7.

^[30] Bundesregierung 2022, S. 203.