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1. Hintergrund und Problembeschreibung

Beim Bau von Windenergieanlagen (WEA) auf Waldstandorten kann es zum Verlust von Fortpflanzungs- und Ruhestätten der Haselmaus kommen, was durch vorgezogen umgesetzte Ausgleichsmaßnahmen (sog. CEF-Maßnahmen^[1]) im Sinne des § 44 Abs. 5 S. 3 BNatSchG kompensiert werden muss. Fraglich ist, ob die im EEG gesetzten Realisierungsfristen für WEA mit den erforderlichen Entwicklungszeiträumen der Maßnahmen kompatibel sind. Die Maßnahmen benötigen für ihre Realisierung und Entwicklung einen gewissen zeitlichen Vorlauf, der im Zusammenspiel mit den erforderlichen artenschutzbezogenen Vergrämungs- bzw. Umsiedlungsmaßnahmen sowie mit den eigentlichen Arbeiten für die Anlagenerrichtung bis zur Inbetriebnahme möglicherweise über die im EEG gesetzten Fristen hinausgehen kann. Eine Überschreitung der EEG-Fristen würde zum Erlöschen des Zuschlags für das Windenergievorhaben führen.

2. Realisierungsfristen im EEG für bezuschlagte WEA

An der Ausschreibung dürfen nur solche Windenergieanlagen teilnehmen, für die die immissionsschutzrechtliche Genehmigung bereits vorliegt. Dies gilt mit der Neuregelung des § 104 Abs. 8 EEG seit 2017 für alle Gebotstermine bis einschließlich 1. Juni 2020 auch für Bürgerenergiegesellschaften.

Grundsätzlich beträgt die Realisierungsfrist für Windenergieanlagen an Land – auch nach der EEG-Novelle 2017 – 30 Monate ab der öffentlichen Bekanntgabe des Zuschlags (§ 36 Abs. 1 S. 1 EEG). Die Zahlungsberechtigung soll grundsätzlich erst erlöschen, wenn 30 Monate nach Zuschlagserteilung keine Inbetriebnahme erfolgte. Damit besteht ein zeitlicher Puffer für nicht vorhersehbare Verzögerungen. Entsprechend § 55 Abs. 1 EEG fallen allerdings nach 24, 26 und 28 Monaten Pönalen in steigender Höhe an. (BT-Drucksache 18/8860, S. 211 f.)

Für die ersten drei Ausschreibungsrunden 2019 mit den Gebotsterminen 1. Februar, 1. Mai und 1. August hat der Gesetzgeber mit der EEG-Novelle von 2017 die Realisierungsfrist auf 24 Monate  verkürzt (§ 36e Abs. 1 S. 2 EEG).^[2] Wenn ein Projekt nicht innerhalb dieser Frist in Betrieb genommen wird, erlischt die Förderzusage gemäß § 36e Abs. 1 S. 2 EEG. Im Fall des Erlöschens hat der Bieter zudem eine Strafzahlung in Höhe der hinterlegten Sicherheit zu entrichten (Bundesnetzagentur 2019).

Die Bundesnetzagentur verlängert die Realisierungsfrist auf Antrag gemäß § 36e Abs. 2 EEG einmal, wenn Rechtsmittel gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung eingelegt wurden. Die Realisierungsfrist kann aber maximal bis zum Ende der Gültigkeit der immissionsschutzrechtlichen Vorhabengenehmigung – also in der Regel drei Jahre – verlängert werden.  Auf einem anderen Weg kann keine Verlängerung der Frist herbeigeführt werden. (vgl. weitergehend Endell und Quentin 2017, S. 10)

3. Anlagenerrichtung an Standorten mit Haselmaus-Vorkommen

Ob Errichtung und Inbetriebnahme innerhalb der Fristen des EEG möglich sind, hängt einerseits von den Entwicklungszeiten für die in der Frage angesprochenen CEF-Maßnahmen ab (siehe dazu detailliert Kapitel 4). Es sind aber auch noch weitere Faktoren relevant. So sind die reine Bauzeit zur Herstellung des Fundamentes und für die Montage der Anlage^[3] ggf. Bestell- und Lieferzeiten^[4] sowie die Baufeldfreimachung und die Einrichtung von Baustellen- und Lagerflächen maßgeblich. Insbesondere auf Waldstandorten sind die bauzeitlichen Herausforderungen erfahrungsgemäß groß und die Zeitfenster für die einzelnen Arbeitsschritte knapp bemessen (FA Wind 2017, S. 4). Je nach Standort und betroffenen Tierarten kommen artenschutzbezogene bauzeitliche Restriktionen hinzu. Erforderliche Rodungen als bauvorbereitende Maßnahmen erfolgen stets außerhalb der Brutzeit von Vögeln (März bis September), also in den Wintermonaten. In der Regel schließen sich dann möglichst nahtlos die weiteren Arbeiten der Errichtung an.

Bei Vorkommen der Haselmaus auf den Eingriffsflächen ist zur Vermeidung von Tötungen insbesondere deren Winterschlafzeit von ungefähr Oktober bis April zu berücksichtigen. Je nach Witterung kann dieser Zeitraum auch kürzer oder länger sein. Zum Umgang mit der Haselmaus bei Windenergievorhaben gibt es nach dem aktuellen fachwissenschaftlichen Stand (Büchner et al. 2017) zwei mögliche Vorgehensweisen – jeweils mit unterschiedlicher Zeitrelevanz:

1. Vergrämung: Sind nur kleine Eingriffsflächen von bis zu einem Hektar betroffen und befinden sich andere Haselmaus-Habitate im direkten Umfeld oder können diese durch CEF-Maßnahmen mit entsprechendem Vorlauf aufgewertet beziehungsweise neu geschaffen werden, ist eine Vergrämung der Tiere aus den Eingriffsflächen möglich. Der Gehölzrückschnitt kann bereits während der Winterruhe in den Monaten Januar bis März erfolgen, die Rodung der Stubben jedoch erst nach Ende der Winterruhezeit (ab April/Mai). Nach Ende der Winterruhe wandern die Haselmäuse aus den dann unattraktiv gewordenen Flächen in die benachbarten Flächen ab (Büchner et al. 2017, S. 370).^[5] Danach können sich weitere Arbeiten der Errichtung der WEA anschließen.
2. Aktive Umsiedlung: Wenn diese Vorgehensweise nicht möglich ist, muss eine aktive Umsiedlung der Tiere erfolgten. Sie werden gefangen und in geeignete beziehungsweise vorgezogen aufgewertete Flächen gebracht. Die Umsiedlung erfolgt während des Sommerhalbjahres (von April bis November (bei milder Witterung auch bis in den Dezember hinein). Nach Abschluss der Umsiedlung (frühestens ab Ende Oktober) soll nahtlos mit den Rodungen begonnen werden, damit keine Wiederbesiedlung der Flächen durch die Haselmaus erfolgen kann. (ebd., S. 371) An die Rodung können sich dann wiederum direkt die weiteren Bauarbeiten anschließen.

Beide Vorgehensweisen werden bereits in der Praxis umgesetzt (siehe FA Wind 2017).

Die nachfolgenden Darstellungen visualisieren den zeitlichen Ablauf der Vorhabenrealisierung ab Zuschlag für die beiden zuvor genannten Vorgehensweisen am Beispiel einer Ausschreibung im Monat August (Tabelle 1) sowie einer im Monat Januar (Tabelle 2), jeweils mit vorgezogen umzusetzenden CEF-Maßnahmen und (nur) einer Vegetationsperiode Entwicklungszeit. Dabei wird deutlich, dass bei einem Zuschlag im August eine fristgerechte Errichtung und Inbetriebnahme innerhalb der verkürzten Realisierungsfrist kaum möglich sein dürfte. Bei der Umsiedlungs-Variante wäre selbst die 30-monatige Frist nicht einhaltbar.

Tabelle 1: Vorhabenrealisierung bei Zuschlag im Monat August (2019 mit auf 24 Monate verkürzter Realisierungsfrist (orange), Überschreitungen in grauer Schrift)

Günstiger sieht es hingegen bei einem Zuschlag in einer Januar-Ausschreibung aus. Hier wäre bei einem gleichen zeitlichen Ablauf der Vorhabenrealisierung eine rechtzeitige Inbetriebnahme innerhalb der 30-monatigen Realisierungsfrist bei beiden Vorgehensweisen möglich. Im Falle einer verkürzten, 24-monatigen Realisierungsfrist wäre nur die Vergrämungsvariante rechtzeitig umsetzbar (siehe Tabelle 2).

Tabelle 2: Vorhabenrealisierung bei Zuschlag im Monat März mit 30 Monaten Realisierungsfrist

4. Anforderungen an CEF-Maßnahmen

4.1 Allgemeine rechtliche Anforderungen an CEF-Maßnahmen

CEF-Maßnahmen sollen sicherstellen, dass die kontinuierliche ökologische Funktion einer Fortpflanzungs- und Ruhestätte vollständig erhalten bleibt (Europäische Kommission 2007, S. 54). Anders ausgedrückt: Der Zweck von CEF-Maßnahmen besteht darin, den Ist-Zustand der ökologischen Funktion von Fortpflanzungs- und Ruhestätten ohne zeitlichen Bruch aufrecht zu erhalten. Die Maßnahmen müssen artspezifisch sein und zeitlich mit dem Eingriff zur Verfügung stehen (BVerwG, Urteil vom 18. März 2009 – 9 A 39.07, Rn. 67). Die Funktion einer Brut- und Fortpflanzungsstätte bleibt beispielsweise dann erhalten, wenn dem in einem Brutrevier ansässigen Vogelpaar durch CEF-Maßnahmen weitere Nistplätze in seinem Revier ohne zeitlichen Bruch bereitgestellt werden können (BVerwG, Urteil vom 18. März 2009 – 9 A 31.07).

Bei der Umsetzung von CEF-Maßnahmen kommt es darauf an, dass diese spätestens zum Zeitpunkt des Eingriffs – also zu Baubeginn bzw. zur Baufeldräumung – mit hoher Wahrscheinlichkeit „wirksam“ sind. Dabei muss die Wirksamkeit im Einzelfall nicht notwendigerweise nachgewiesen werden, sondern es reicht diesbezüglich eine gutachterliche Prognose. Nach der jüngeren Rechtsprechung genügt es, wenn eine hohe Wahrscheinlichkeit der Wirksamkeit angenommen werden kann.^[6]

4.2 CEF-Maßnahmen für die Haselmaus und deren Entwicklungszeiten aus fachlicher Sicht

Eine Übersicht zu möglichen CEF-Maßnahmen für die Haselmaus bietet die Tabelle 3. Runge et al. (2010) befassten sich in einem BfN-Forschungsvorhaben erstmals grundlegend mit der Frage, welche Maßnahmen als CEF-Maßnahmen geeignet und wirksam sind. Darunter sind auch Maßnahmen für die Haselmaus. Im Hinblick auf die „Fachliche Erfolgswahrscheinlichkeit“ sowie die „Entwicklungszeit“ bescheinigten sie den Haselmaus-Maßnahmen prinzipiell eine hohe Eignung als CEF-Maßnahme. Für Maßnahmen zur Strukturanreicherung und Vernetzung von Teilhabitaten gaben sie drei bis fünf Jahre Entwicklungszeit an. Bis zur vollen Wirksamkeit sei mit fünf Jahren zu rechnen (ebd., S. 101 ff.).

Tabelle 3: Potenzielle CEF-Maßnahmen für die Haselmaus und deren Entwicklungszeiträume

Die aktuellste Fachveröffentlichung zur Haselmaus basiert auf einem vom Bundesamt für Naturschutz geförderten Forschungsprojekt: Büchner et al. (2017) setzen als Vorlaufzeit für CEF-Maßnahmen für die Haselmaus bis zur vollen Eignung „unter besten Bedingungen zwei Vegetationsperioden“ an (ebd., S. 372).

Entwicklungszeiten für CEF-Maßnahmen in den Handreichungen der Länder

Im nordrhein-westfälischen Leitfaden zur „Wirksamkeit von Artenschutzmaßnahmen“ (MKULNV NW 2013) und auch im dazugehörigen Online-Steckbrief (LANUV online) wurden die gleichen Maßnahmen(-typen) wie bei Runge et al. (2010) noch einmal aus landesspezifischer Sicht bewertet. Die angegebenen Entwicklungszeiten sind hier noch etwas länger.

Das Haselmaus-Merkblatt für Schleswig-Holstein von 2018 nimmt auf Büchner et al. (2017) Bezug. Hinweise auf Entwicklungszeiten finden sich hierin allerdings nur indirekt bei möglichen Monitoringmaßnahmen (insbesondere bei Neuanlage von Knicks: je zwei bis drei Jahre für Bestandsgründung und anschließende Bestandsentwicklung). Das LLUR weist jedoch auch darauf hin, dass bei Ergänzungspflanzungen eine Funktionserreichung auch „deutlich früher möglich“ sei (ebd. S. 24).

In den Leitfäden anderer Bundesländer finden sich keine Angaben zu Entwicklungszeiten für Haselmaus-CEF-Maßnahmen.

Zusammenfassend ist nach aktuellem Wissensstand eine Erhöhung des Quartierangebotes in der Regel kurzfristig realisierbar. Für strukturerhaltende und strukturanreichernde Maßnahmen sowie für vernetzende Maßnahmen ist nach den gegenwärtigen fachlichen Empfehlungen in der Regel von Entwicklungszeiträumen von mindestens zwei Vegetationsperioden auszugehen.^[7]

5. Zusammenfassung und mögliche Lösungsansätze

Die Ausführungen und Beispiele zeigen, dass es bei Windenergievorhaben, die Vorkommen der Haselmaus betreffen, durchaus zu Konflikten hinsichtlich der Erfüllbarkeit fachlich-rechtlicher Anforderungen an CEF-Maßnahmen kommen kann, selbst bei regulären, 30-monatigen Realisierungsfristen nach EEG. Sind die zeitlichen Restriktionen und daraus resultierenden Konflikte erkennbar, sollten die Beteiligten sich frühzeitig zusammensetzen, um herauszufinden, wie die Bedingungen des Einzelfalls einzuschätzen sind, und ob die Entwicklungszeiten ggf. verkürzt werden können. Eine Verkürzung kann vor allem durch eine optimierte Maßnahmendurchführung erreicht werden. Zur Absicherung ist es denkbar, eine flankierende vorsorgliche Ausnahme zu erteilen.

5.1 Optimierung der Maßnahmendurchführung

Auch wenn in der Fachliteratur und Leitfäden von einer Entwicklungsdauer von in der Regel zwei Vegetationsperioden für CEF-Maßnahmen ausgegangen wird, könnte dieser Zeitraum bei bestimmten standortspezifischen Entwicklungsbedingungen möglicherweise kürzer ausfallen.

In folgenden Fällen könnte dies der Fall sein, wenn

• geeignete Habitate für eine Umsiedlung bereits vorhanden, jedoch noch nicht von der Haselmaus besiedelt sind.
• Flächen über bereits hinreichende Nahrungsquellen verfügen, während das Quartierangebot verbesserungsbedürftig ist und sich die Maßnahmen darauf konzentrieren können.
• höherwertiges Pflanzmaterial (ältere, bereits fruchttragende Sträucher) verwendet wird, wodurch sich die Entwicklungszeit bis zur Vergrämung beziehungsweise Umsiedlung der Haselmaus in die Maßnahmenflächen verkürzt.

Welche Maßnahmen in Frage kommen, ist im Einzelfall gutachterlich einzuschätzen und mit der Naturschutzbehörde abzustimmen. Aus diesem Grunde empfiehlt es sich, bei Standorten mit potenziellem Vorkommen der Haselmaus bereits möglichst frühzeitig mit der Naturschutzbehörde Kontakt aufzunehmen.

Nicht zuletzt sollte mit der Umsetzung von CEF-Maßnahmen grundsätzlich so frühzeitig wie möglich begonnen werden.

5.2 Vorsorgliche Ausnahme bei Prognoseunsicherheit

Bei der Beurteilung der Wirksamkeit der CEF-Maßnahme handelt es sich regelmäßig um eine Prognoseentscheidung, ob die Maßnahme ohne zeitlichen Bruch bereitgestellt werden kann (siehe Kapitel 4.1 oben). Der geforderten zeitlichen Kontinuität kann auch nicht durch ein Risikomanagement mit etwaigen Korrekturmaßnahmen entsprochen werden. (Lau in: Frenz und Müggenborg 2016, § 44 Rn. 51)

Eine mögliche Lösung für eine rechtssichere Genehmigung könnte hier die Erteilung einer (vorsorglichen) Ausnahme gemäß § 45 Abs. 7 Nr. 5 Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG) von dem Verbot des § 44 Abs. 1 Nr.  3 BNatSchG sein.

Im Rahmen der Ausnahmeerteilung würden ebenfalls artspezifischen Aufwertungs-Maßnahmen festgesetzt. Diese Maßnahmen würden dann aber nicht als CEF-, sondern als FCS-Maßnahmen fungieren (Garniel und Lau 2016, S. 397). Ergänzend könnte im Rahmen der Ausnahme ein Risikomanagement zur Überprüfung der Maßnahmenwirksamkeit eingesetzt werden.^[8]

Die Ausnahme wäre allerdings nur vorsorglich bzw. hilfsweise zu erteilen. Grundsätzlich kann die Behörde wirksame CEF-Maßnahmen beauflagen, die lediglich aufgrund der knapp gesetzten Fristen aus anderen Gesetzen ihre Wirksamkeit möglicherweise zum Zeitpunkt des Eingriffs noch nicht voll entfaltet haben. Dann würde die Ausnahme vom Beschädigungsverbot lediglich zur Überbrückung dieses „time-lags“ für eine rechtssichere Genehmigung notwendig.

Eine vorsorgliche Ausnahme muss dem allgemeinen verwaltungsrechtlichen Bestimmtheitserfordernis gemäß § 37 Abs. 1 VwVfG entsprechen. Es muss daher bestimmbar sein, auf welche Arten und welche Größenordnung sich die Ausnahme bezieht, da ansonsten weder Alternativen geprüft, noch beurteilt werden könnte, ob sich der Erhaltungszustand der Populationen der betroffenen Art vorhabenbedingt verschlechtern könnte. (OVG Berlin Brandenburg, Beschluss vom 26. Februar 2015 – OVG 11 S 3/15)

Bisher sind uns noch keine Fälle bekannt, in denen zur Absicherung der Zielerreichung von CEF-Maßnahmen von einer vorsorglich erteilten Ausnahme Gebrauch gemacht wurde. Wie die Ablaufbeispiele in Kapitel 3 verdeutlichen, wäre der Weg mit ergänzender vorsorglicher Ausnahme insbesondere in den Fällen mit verkürzter Realisierungsfrist zu wählen.

^[1] Die Europäische Kommission spricht von artspezifischen CEF-Maßnahmen [measures to ensure the continuous ecological functionality]. Hierzu: Lau in: Rehbinder und Schink (2018, S. 917).

^[2] Laut der Gesetzesbegründung gehen die ersten Anlagen eines Windparks durchschnittlich bereits zwölf bis 15 Monate nach Erteilung der Genehmigung in Betrieb. Der Gesetzgeber ging somit davon aus, dass Windparks auch innerhalb von 24 Monaten nach Zuschlagserteilung vollständig in Betrieb genommen werden können. (BT-Drucksache 18/8860, S. 211)

^[3] Nach Angaben von Projektierern und Herstellern ist bei heute üblichen Anlagen mit Bauzeiten für Fundament und Errichtung der Anlage bis Inbetriebnahme von insgesamt vier bis sechs Monaten auszugehen.

^[4] Nach Angabe von Projektierern betragen die aktuellen Lieferzeiten zwölf Monate.

^[5] Diese Vorgehensweise wird auch im Haselmaus-Merkblatt des LLUR Schleswig-Holstein aus dem Jahr 2018 aufgegriffen. Bei sehr kleinräumigen Rodungen sieht das Merkblatt zudem und Rodungsarbeiten optimalerweise vor dem Beginn der Winterruhezeit von Anfang bis Mitte Oktober)

^[6] Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juni 2014 – 9 A 1.13 = NuR 2014, 849 Rn. 40, 32; VGH München, Urteil vom 19. Februar 2014 – 8 A 11.40040, juris, Rn. 859, 863.

^[7] Berichten von Gutachterbüros und Projektierern zufolge, kommt man bislang in der Praxis bei Vorhaben mit Vorkommen der Haselmaus und notwendigen CEF-Maßnahmen mit einer Vegetationsperiode als Entwicklungszeit aus.

^[8] Die Möglichkeit bzw. Notwendigkeit einer Ausnahme sehen auch Zahn et al. (2017), wenn Fledermauskästen im Rahmen von CEF-Maßnahmen in Gebieten zum Einsatz kommen sollen, in denen die Tiere noch nicht an diese „gewöhnt“ sind. Das Haselmaus-Merkblatt Schleswig-Holsteins eröffnet die Möglichkeit, dass Umsiedlungen im Rahmen einer artenschutzrechtlichen Ausnahme erfolgen, wenn „ortsnahe Maßnahmen [innerhalb von 500 Metern Entfernung] für die lokale Individuengemeinschaft der Haselmaus nicht in zumutbarer Weise umgesetzt werden können.“ (LLUR SH 2018, S. 21)