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Windenergienutzung als überwiegendes öffentliches Interesse im Rahmen der BNatSchG-Novelle 2017?

Zum Zeitpunkt der Novelle des Bundesnaturschutzgesetzes (BNatSchG) im Jahr 2017 bestanden seitens der ankerkannten Umweltverbände Befürchtungen, dass die Erteilung von Ausnahmegenehmigungen erleichtert und der Artenschutz dadurch ausgehöhlt würde. Anlass bot die Gesetzesbegründung zu § 44 BNatSchG, in der steht: „Zudem kann auch für Vorhaben privater Träger die Ausnahmevorschrift des § 45 Absatz 7 Satz 1 Nummer 5 in Anspruch genommen werden, wenn zugleich hinreichend gewichtige öffentliche Belange ihre Realisierung erfordern. Zu diesen Belangen gehört der Ausbau der erneuerbaren Energien. Dies muss nach geltendem Recht im Einzelfall bewertet werden.“ (BT-Drucksache 18/11939, S. 17).

Bereits vor der BNatSchG-Novelle ging das Bundesverwaltungsgericht in Entscheidungen zu Infrastrukturprojekten davon aus, dass das öffentliche Interesse umso stärker wiegt, wenn die Umsetzung des Vorhabens auch den gesetzlichen Zielvorstellungen dient (BVerwG, Urteil vom 23. März 2014 − 9 A 25/12, Rn. 74). Die Gesetzesbegründung spiegelt dies wider, es wird deutlich gemacht, dass sich auch private Vorhabenträger hierauf beziehen können. Ein genereller Vorrang des Ausbaus der erneuerbaren Energien bzw. der Windenergie als öffentlicher Belang lässt sich daraus nicht ableiten.

Faktisch wurde in der verabschiedeten Gesetzesfassung aber keine Änderung der Ausnahmevoraussetzungen vorgenommen. Der Vergleich des Wortlauts von § 45 Abs. 7 BNatSchG in der alten und der neuen Fassung des BNatSchG^[1] zeigt, dass die „materiellen Ausnahmevoraussetzungen“ unverändert geblieben sind. Nach § 45 Abs. 7 Nr. 5 BNatSchG kann eine Ausnahme von den Verboten nur erfolgen, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind, unter anderem, wenn „zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses“ vorliegen. Die Gesetzesbegründung weist darauf hin, dass der Ausbau der erneuerbaren Energien ein wichtiger Belang sein kann. Damit ist aber noch keine Vorentscheidung getroffen. Vielmehr ist, wie auch aus der Begründung hervorgeht, das Vorliegen zwingender Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses weiterhin im Einzelfall zu prüfen und zu entscheiden. Die Besorgnis, die BNatSchG-Novelle würde diesbezügliche eine Vorentscheidung treffen und einen Vorrang der Windenergienutzung postulieren, erweist sich im Nachhinein also als unbegründet.

Außerdem sollte nicht außer Acht gelassen werden, dass eine Ausnahme nur zugelassen werden darf, wenn außerdem zumutbare Alternativen nicht gegeben sind und sich der Erhaltungszustand der Populationen einer Art nicht verschlechtert.

Liegt tatsächlich ein überwiegendes öffentliches Interesse vor, muss es zugleich die am Standort relevanten Belange des Artenschutzes (hier: Nichtverschlechterung des Erhaltungszustands der Populationen einer Art) überwiegen. Das bedeutet, dass die zuständige Behörde eine entsprechende Abwägung durchführen muss. Erst dann kommt eine Ausnahme in Betracht.

Vorliegen des öffentlichen Interesses im Einzelfall

Die in den Bundesgesetzen verankerten Ziele zum Ausbau der erneuerbaren Energien können zur Beurteilung, ob im Einzelfall ein zwingendes öffentliches Interesse vorliegt, herangezogen werden. Die konkretesten Ziel zum Ausbau der erneuerbaren Energien enthält das Erneuerbare-Energien Gesetz: Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 ist es das Ziel, den Anteil der erneuerbaren Energien am Stromverbrauch auf 40 bis 45 Prozent im Jahr 2025 und 55 bis 60 Prozent im Jahr 2035 zu erhöhen. Auch das Energiewirtschaftsgesetz (§ 1 EnWG)^[2], das Bundesnaturschutzgesetz (§ 1 Abs. 3 Nr. 4 BNatSchG)^[3] sowie das Bundesbaugesetz (§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB) enthalten Ziele, die den Ausbau der erneuerbaren Energien in ihrem Zuständigkeitsbereich unterstützen sollen.

Um die Einzelfallentscheidung in ihrem Zuständigkeitsbereich zu erleichtern und räumlich zu konkretisieren, haben einzelne Bundesländer den Ausbauzielen für regenerative Energieerzeugung durch landespolitische Beschlüsse Nachdruck verliehen oder entsprechende Zielsetzungen z. B. in den Landesentwicklungsplan (LEP), in ein Klimaschutzgesetz oder in ein Landesenergiekonzept aufgenommen. Diese Zielsetzungen sind für die Genehmigungsbehörden allerdings nicht unmittelbar verbindlich. Auch hier ist ein öffentliches Interesse nicht zwingend postuliert. Die Verankerung der Ausbauziele kann aber, wie auch die landespolitischen Beschlüsse, eine weitere Indizwirkung dafür haben, wie hoch das öffentliche Interesse am Ausbau der Windenergienutzung einzuschätzen ist. Es liegt für die im Einzelfall prüfende Behörden nahe, sich an den politischen und programmatischen Zielen zum Ausbau der Windenergienutzung zu orientieren.

Ausnahmegenehmigungen in der Praxis

Inwieweit von der Genehmigung von WEA durch Erteilung von Ausnahmen in den einzelnen Bundesländern Gebrauch gemacht wird, können wir nur exemplarisch anhand von einzelnen Informationsquellen beantworten. Eine kleine Anfrage der FDP in Hessen aus dem Jahr 2016 ergab, dass sieben Ausnahmen vom Tötungsverbot erteilt wurden (LT-Drs. Hessen 19/3853, S. 1).

In Niedersachsen erteilt der Landkreis Osnabrück Ausnahmen und beabsichtigt auch in Zukunft von diesem Instrument Gebrauch zu machen (LT-Drs. Niedersachsen 17/7239, S. 2). In Niedersachsen gab es insgesamt 61 Anträge auf eine Ausnahme vom Tötungsverbot, davon wurde in 56 Fällen die Ausnahme auch erteilt (LT-Drs. Niedersachsen Drs. 17/7860, S. 1).

Eine kleine Anfrage der FDP in Baden-Württemberg ergab, dass im Zeitraum 2015 bis 2017 insgesamt drei artenschutzrechtliche Ausnahmen erteilt wurden, allerdings nicht für Vögel, sondern für die Haselmaus und die Gelbbauchunke (LT-Drs. Baden-Württemberg 16/2528, S. 3).

Nach Kiel (2017, mdl.) gilt in Nordrhein-Westfalen die Maxime, dass „die Ausnahme die Ausnahme bleiben soll“. Ausnahmegenehmigungen seien hier bisher lediglich in sieben Fällen erteilt worden (ebd.), darunter finden sich keine WEA.

In Baden-Württemberg haben die zuständigen Ministerien Kriterien für die Ausnahmegenehmigung erarbeitet. Die Voraussetzung eines überwiegenden öffentlichen Interesses ist dort nur erfüllt, wenn zugleich eine gewisse Mindest-Windhöffigkeit am geplanten Standort gegeben ist (MUKE et al. 2012, S. 14, 39). In Dichtezentren des Rotmilans kommen Ausnahmen hingegen generell nicht in Betracht, da jegliche Verluste in den Dichtezentren generell als populationsrelevant angesehen werden und daher unzulässig sind (MLR 2015, S. 15). Auch Bayern (BayLfU 2017, S. 19) und Thüringen (TLUG 2017, S. 48) schließen die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung in Dichtezentren regelmäßig aus. Wie häufig dort überhaupt Ausnahmen erteilt wurden, ist uns leider nicht bekannt. In Rheinland-Pfalz liegen nach unserer Kenntnis keine gesonderten Maßgaben zur Handhabung der Ausnahmeregelung vor.

Die Beispiele zeigen aus unserer Sicht, dass die Länder, die weitergehende Vorgaben erarbeiten, an konkreteren Maßstäben und einer Erhöhung der Rechtssicherheit von Ausnahmeentscheidungen interessiert sind.

Festzuhalten bleibt, dass sich aus dem Wortlaut der novellierten BNatSchG-Fassung keine „Erleichterung“ der Ausnahmeerteilung ergibt. Vielmehr ist die Entscheidung darüber, ob die Voraussetzungen für eine Ausnahme erfüllt sind, immer im Einzelfall zu treffen.

^[1] Vgl. Synopse der Gesetzestexte z. B. buzer.de/gesetz/8972/v209795-2017-09-29.htm.

^[2] „Zweck des Gesetzes ist eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas, die zunehmend auf erneuerbaren Energien beruht.“

^[3] […]; „dem Aufbau einer nachhaltigen Energieversorgung insbesondere durch zunehmende Nutzung erneuerbarer Energien kommt eine besondere Bedeutung zu.“