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Die Frage, ob die Deaktivierung von Greifvogelhorsten als Vermeidungsmaßnahme in Frage kommt, und ob diese Maßnahme einen Verstoß gegen § 44 Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG) darstellt, ist fachlich und rechtlich komplex. Aufgrund unterschiedlicher „Lesarten“ der Maßnahme bedarf es einer vertieften juristischen Betrachtung. Zudem erschwert eine Reihe von Prognoseunsicherheiten die Einschätzung, ob die Maßnahme grundsätzlich geeignet und im Einzelfall auch wirksam ist.

Nachfolgend werden die fachlichen und rechtlichen Aspekte, die für die Beurteilung der Maßnahme eine Rolle spielen, im Einzelnen dargelegt.

1. Deaktivierung als Maßnahme zur Ermöglichung der Ausweisung einer Windkonzentrationszone auf Flächennutzungsplan-Ebene

Im Zusammenhang mit möglichen Konfliktrisiken einer potenziellen Windkonzentrationszone auf Flächennutzungsplan-Ebene wurde die „Deaktivierung von Brutplätzen inklusive der vorhandenen Wechselhorste“ für den Schwarzmilan als Maßnahme vorgeschlagen, mit der das artenschutzrechtliche Konfliktrisiko – konkret ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko – so gesenkt werden kann, dass die Ausweisung als Windkonzentrationszone möglich sei.

Obwohl auf der Ebene der Bauleitplanung noch nicht gegen die artenschutzrechtlichen Verbote verstoßen wird, da die Planung keine Zulassung konkreter Vorhaben darstellt, sind bereits auf dieser Ebene die artenschutzrechtlichen Belange zu prüfen (Gläß in: Giesberts und Reinhardt 2018, § 44, Rn. 66). Bauleitpläne scheitern als rechtswidrig insbesondere dann, wenn sie beispielsweise im Rahmen eines Genehmigungsverfahrens aus Gründen des Artenschutzes absehbar nicht vollzugsfähig wären (Reidt 2010, S. 11). Das (artenschutzrechtliche) Ergebnis des Genehmigungsverfahrens für Windenergieanlagen (WEA) ist daher im Rahmen der Bauleitplanung zu antizipieren.

Im Hinblick auf die vorgeschlagene Dekativierung stellt sich daher bereits auf dieser Planungsebene die Frage, ob eine derartige Maßnahme eine fachlich geeignete und rechtlich zulässige Vermeidungsmaßnahme darstellt, mit der sich ein – auf Ebene der kommunalen Windkonzentrationszonenplanung – abzeichnendes Tötungsrisiko unter die Signifikanzschwelle senken lässt.

2. Deaktivierung als Vermeidungsmaßnahme aus fachlicher Sicht

Grundsätzlich ist es das Ziel von Vermeidungsmaßnahmen, die mit der Umsetzung eines Vorhabens verbundenen Beeinträchtigungen geschützter Tierarten vollständig zu vermeiden oder so weit abzumildern, dass eine Erfüllung der Verbotstatbestände nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BNatSchG nicht vorliegt. Um als Vermeidungsmaßnahmen in Frage zu kommen, müssen die Maßnahmen grundsätzlich geeignet sein, das Vermeidungsziel zu erreichen. Darüber hinaus muss auch die Wirksamkeit im Einzelfall mit hinreichender Sicherheit prognostiziert sein – Letzteres unterliegt der Einschätzung der zuständigen Genehmigungsbehörde.

Bisher führt keine der Artenschutz-Handreichungen der Länder eine Deaktivierung von Brutstätten bzw. Horsten unter den geeigneten Vermeidungsmaßnahmen hinsichtlich des Tötungsverbotes auf – weder für den Schwarzmilan, noch für andere (Greif-)Vogelarten. Auch in der Fachliteratur (u. a. Biehl et al. 2017; Arnett et al. 2016; Bulling et al. 2015) wird die Deaktivierung von Brutstandorten nicht als eine mögliche Vermeidungsmaßnahme genannt. Dies lässt darauf schließen, dass die grundsätzliche Eignung aus fachlicher Sicht fraglich ist. Für eine solche Einschätzung können folgende Gründe sprechen:

Bei Wechselhorstnutzern, zu denen auch der Schwarzmilan gehört, ist fraglich, ob mit einer Deaktivierung eines Brutplatzes das Tötungsrisiko tatsächlich unter die Signifikanzschwelle gesenkt werden kann. Die Deaktivierung von Horsten innerhalb der Schutzradien würde dazu beitragen können, dass die Regelfallvermutung eines erhöhten Tötungsrisikos nicht mehr zutrifft und dementsprechend auch nicht widerlegt werden müsste. Ob sich das Brutpaar dadurch aber auch faktisch aus dem Gefahrenbereich bewegt, ist von der Habitatausstattung im Einzelfall abhängig und nicht immer mit hinreichender Sicherheit prognostizierbar. Um bei reviertreuen und insbesondere standorttreuen Arten eine Rückkehr zu verhindern, müsste u. U. nicht nur der Horst selbst, sondern auch der Horstbaum als Bestandteil der Brut- und Fortpflanzungsstätte (vgl. LANA 2010, S. 8^[1] sowie LfULG SN 2016) unbrauchbar gemacht bzw. entfernt werden, sonst wäre die „Deaktivierung“ möglicherweise nur temporär und nicht sicher von längerer Dauer. Verbleiben geeignete Horstbäume in der Nähe des zu deaktivierenden Standorts, ist nicht auszuschließen, dass in unmittelbarer Nähe ein neuer Horst errichtet und das Tötungsrisiko damit bestehen bleibt.

Auch eine aktive Horstverlegung und/oder die (ergänzende) Schaffung künstlicher Ersatzhorste^[2] ist mit Unsicherheiten behaftet: So ist es unsicher, ob das betroffene Brutpaar diese tatsächlich annimmt und seinen Aktionsraum entsprechend verlagert.^[3]

3. Rechtliche Voraussetzungen einer Deaktivierung

Die rechtliche Beurteilung einer Deaktivierung unterscheidet sich je nach Fallgestaltung, ob von einem Unbrauchbarmachen des Horstes oder einer Verlegung des Horstes ausgegangen wird.

3.1 Deaktivierung durch Unbrauchbarmachen

Eine Deaktivierung einer Fortpflanzungsstätte könnte darin bestehen, einen Horst bzw. mehrere Wechselhorste (ggf. einschließlich des Horstbaums) unbrauchbar zu machen und den Vogel dadurch dazu zu bewegen, auf einen anderen Standort außerhalb des besonderen Gefahrenbereichs der Windenergieanlage(n) auszuweichen.

Eine physische Einwirkung auf den Horst bzw. die Beseitigung des Horstbaums würde jedoch den Tatbestand der Beschädigung und Zerstörung von Fortpflanzungsstätten gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG erfüllen. Es erscheint daher fraglich, ob Maßnahmen, die ihrerseits einen Verbotstatbestand erfüllen können, überhaupt als Vermeidungsmaßnahmen für artenschutzrechtliche Verbotstatbestände herangezogen werden können.

3.1.1 Unbrauchbarmachen im Rahmen der Privilegierung gemäß § 44 Abs. 5 Nr. 3 BNatSchG

Der Gesetzgeber sieht gemäß § 44 Abs. 5 Nr. 3 BNatSchG für das Verbot der Beschädigung und Zerstörung von Fortpflanzungsstätten die Möglichkeit einer Privilegierung vor. Laut Gesetz ist der Verbotstatbestand dann nicht verwirklicht, wenn die ökologische Funktion der betroffenen Fortpflanzungsstätte im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt ist. Es erscheint zunächst naheliegend, auch ein Unbrauchbarmachen des Horstes unter diese Privilegierung zu fassen. Die Gesetzesbegründung zum Bundesnaturschutzgesetz stützt eine solche Sichtweise. Danach ist „der Verbotstatbestand des Absatzes 1 Nr. 3 dann nicht verwirklicht, wenn sichergestellt ist, dass trotz Entnahme, Beschädigung oder Zerstörung einzelner Nester, Bruthöhlen, Laichplätze etc. die ökologische Funktion der betroffenen Fortpflanzungs- oder Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin gewährleistet ist“ (BT-Drs. 16/5100 S. 12 zu Nr. 7).

Wenn man davon ausgeht, dass eine Fortpflanzungsstätte aus mehreren (Wechsel-)Horsten besteht und lediglich einer der Horste unbrauchbar gemacht würde, wäre die Funktion der Fortpflanzungsstätte möglicherweise weiterhin gegeben. Würde allerdings die Beseitigung mehrerer (Wechsel‑)Horste erforderlich, wäre ein Fortbestehen der ökologischen Funktion wahrscheinlich durch ergänzende, vorgezogene Ausgleichsmaßnamen (CEF-Maßnahmen, vgl. hierzu auch Fußnote 3) sicherzustellen.

Die Interpretation des „ökologischen Funktionserhalts“ durch § 44 Abs. 5 Nr. 3 BNatSchG weicht allerdings von der europarechtlichen Lesart des Begriffs ab. Die EU-Kommission nimmt an, dass durch eine Zerstörung der Fortpflanzungsstätte ihre ökologische Funktion stets beseitigt würde. Sie geht davon aus, dass nur mittelbare Auswirkungen auf Fortpflanzungsstätten, wie beispielsweise die Störung im Rahmen der Anlagenerrichtung oder der Anlagenlärm, von dem Verbot ausgenommen werden können (EU-Kommission 2007, S. 53). Alle direkten Beeinträchtigungen, die physisch auf die Fortpflanzungsstätte einwirken, seien weiterhin verboten und nur im Rahmen der Ausnahme realisierbar (ebd.). Nach europarechtlicher Lesart wäre ein Unbrauchbarmachen also nur im Zusammenhang mit der Erteilung einer Ausnahme nach § 45 Abs. 7 BNatSchG möglich.

Nach dem strikten Wortlaut des § 44 Abs. 5 Nr. 3 BNatSchG hingegen wäre der Verbotstatbestand durch Deaktivierung nicht zwingend erfüllt bzw. kann durch geeignete CEF-Maßnahmen abgewendet werden. Ob sich die „Legalisierung“ einer Vermeidungsmaßnahme durch weitere Vermeidungs- oder Ausgleichsmaßnahmen in der Genehmigungspraxis allerdings als praktikabel und rechtssicher erweist, ist ungeklärt.

Eine rechtliche Unsicherheit besteht auch, da das Bundesverwaltungsgericht entschieden hat, dass Maßnahmen der Habitataufwertung nicht zur Senkung des Tötungsrisikos herangezogen werden dürfen (BVerwG Urteil vom 14.07.2011 – 9 A 12/10 Rn. 119). Vorliegend ist die Maßnahme, die das Tötungsverbot unter die Signifikanzschwelle senken soll, eine „Zerstörung der Fortpflanzungsstätte“, die wiederum einer Maßnahme zur Sicherung des Fortbestandes der ökologischen Funktion bedürfte. Diesbezüglich kann einerseits argumentiert werden, dass es sich hier um ein Maßnahmenpaket handelt, welches nur zusammenwirken kann. Dann würde eine Zerstörung als Vermeidungsmaßnahme ausscheiden, weil auch die Europäische Kommission eine solche Wirkfunktion von Ausgleichsmaßnahmen im Sinne von § 44 Abs. 5 S. 3 BNatSchG eindeutig ausschließt. Es könnte aber ebenso gut argumentiert werden, dass es sich um getrennte Maßnahmen handelt, wobei lediglich die Zerstörung des fraglichen Horstes auf die Frage der Signifikanz des Tötungsrisikos wirkt und die Ausgleichmaßnahme eine andere Wirkrichtung, nämlich den Erhalt der ökologischen Funktion verfolgt. Auch diese Frage ist bisher nicht gerichtlich geklärt.

Aufgrund der aufgezeigten Probleme und rechtlichen Unsicherheiten ist es sehr unwahrscheinlich, dass eine solche Maßnahme im Rahmen der Privilegierung bewilligt würde. Es bestünde rechtlich allerdings die Möglichkeit, eine artenschutzrechtliche Ausnahme für die Zerstörung von Horsten zu erlangen (siehe hierzu nachfolgend).

3.1.2 Unbrauchbarmachen im Rahmen der Ausnahme gemäß § 45 Abs. 7 BNatSchG

Nach europäischer Lesart müsste für die Zerstörung einer Fortpflanzungsstätte eine Ausnahme gem. § 45 Abs. 7 BNatSchG erteilt werden. Für die Erteilung einer Ausnahme von den artenschutzrechtlichen Verboten müssen bestimmte Voraussetzungen erfüllt sein. In der Frage, ob diese Voraussetzungen bei Windenergieplanungen bzw. -vorhaben regelmäßig gegeben sind, gehen die Meinungen auseinander.

Im Rahmen der Ausnahmeerteilung wären zudem gegebenenfalls ergänzende kompensatorische Maßnahmen (FCS-Maßnahmen) erforderlich (Maßnahmen zur Habitatverbesserung hinsichtlich Nistmöglichkeiten und Nahrungsverfügbarkeit). Vorsorglich wäre hier zudem eine Ausnahme vom Tötungsrisiko zu erteilen, für den Fall, dass der erhoffte Effekt der Maßnahme ausbleibt, weil der Vogel das neue Habitat nicht annimmt.

3.2 Deaktivierung durch Verlegung von Horsten (Umsiedlung)

Eine „Deaktivierung“ des Brutstandortes durch eine Verlegung des Horstes bzw. mehrerer Wechselhorste in einen Bereich außerhalb des Risikobereichs (hier: 1.000 Meter Radius) könnte so ausgeführt werden, dass diese nicht zwingend mit der Beschädigung oder Zerstörung der Fortpflanzungsstätte einhergeht. Eine Verlegung verstößt darüber hinaus auch nicht zwingend gegen das Entnahmeverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG. So liegt nach Müller-Walter (in: Lorz et al. (2013), § 44 Rn. 24) keine Entnahme aus der Natur vor, wenn die Lebensstätte nur umgesetzt und der neue Standort von den Tieren akzeptiert wird (zustimmend Lau in: Frenz und Müggenborg (2016), § 44 Rn. 23 a. E.). Ein Verstoß liegt auch hier nicht vor, wenn die ökologische Funktion weiter erfüllt wird.

Da allerdings auch die Verlegung mit fachlichen Risiken behaftet ist, kann es zur rechtlichen Absicherung erforderlich sein, vorsorglich eine Ausnahme vom Verbotstatbestand von § 44 Abs. 1 und 3 BNatSchG einzuholen, soweit die Maßnahme nicht von einer umfassenderen Ausnahmeerteilung umfasst ist (siehe zur Ausnahmeerteilung auch Kap. 3.1.2).

4. Fazit

Die aufgezeigten fachlichen und rechtlichen Unsicherheiten sprechen nach Auffassung des KNE dagegen, die Maßnahme der „Deaktivierung von Brutstätten“ ohne nähere Spezifizierung der Bedingungen des Einzelfalls einzusetzen, um dadurch die Ausweisung einer Windkonzentrationszone zu ermöglichen und Planungsgebiete für WEA zu schaffen.

Gleichwohl kann es aus unserer Sicht im Rahmen der Genehmigung oder des Betriebs einzelner Anlagen im Einzelfall zielführend sein, die Möglichkeiten einer Deaktivierung zum Schutz von Brutpaaren, die sonst einem erhöhten Kollisionsrisiko ausgesetzt wären, zu prüfen. Möglich wäre dies zum Beispiel, wenn die Ausweisung eines regionalen Eignungsgebietes bzw. Vorranggebietes mit Ausschlusswirkung oder einer Windkonzentrationszone auf kommunaler Ebene bereits einige Jahre zurückliegt und sich dort nachträglich Arten angesiedelt haben, für die das Tötungsrisiko zu senken ist. Dazu ist es allerdings erforderlich, die rechtlichen Voraussetzungen einer Deaktivierung als Vermeidungsmaßnahme sowohl unter dem Aspekt der Tatbestandserfüllung als auch unter dem Aspekt der zur Durchführung notwendigen rechtlichen Voraussetzungen jeweils differenziert zu betrachten.

Die Deaktivierung sollte – um auf der „sicheren“ Seite zu sein – nach unserer Einschätzung immer an die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung geknüpft sein. In diesem „Ausnahmeregime“ könnte sie als Vermeidungsmaßnahme zur Senkung von Kollisionsrisiken beitragen.

Von den betrachteten Formen der Deaktivierung von Brutstätten käme am ehesten die Umsiedlung bzw. Verlegung von Horsten in Betracht. Eine solche Maßnahme könnte als Vermeidungsmaßnahme im Rahmen einer Ausnahme von den Verboten nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG klassifiziert werden. Vorsorglich wäre für die Durchführung der Vermeidungsmaßnahme selbst eine Ausnahme von den Verboten nach § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG einzuholen. Die Maßnahme könnte durch FCS-Maßnahmen flankiert werden.

Eine Deaktivierung wird im Einzelfall nur eine geringe Wirksamkeit aufweisen, wenn im Umkreis des betreffenden Brutstandortes weitere potenzielle Nistmöglichkeiten vorhanden bleiben (z. B. geeignete Gehölzstrukturen im Offenland bzw. im Wald oder an Waldrändern). Lediglich an Standorten mit einzelnen Horstbäumen wäre der Aufwand fachlich zu rechtfertigen und hätte höhere Erfolgschancen.

Die Handhabung dieses Maßnahmentyps – einschließlich Prognose einer ausreichenden Wirksamkeit (Revierkartierung bzw. Erfassung der Brutstätten und Habitatausstattung, auch außerhalb des Gefahrenbereichs, Monitoring und ggf. Veranlassung weiterer Maßnahmen) – ist mit beträchtlichem Aufwand verbunden. Dieser dürfte ebenfalls nur im Einzelfall zu rechtfertigen sein.

Anders sähe es aus, wenn Maßnahmen, bei denen potenziell artenschutzrechtliche Verbotstatbestände berührt sein können, unter die Privilegierung nach § 44 Abs. 5 BNatSchG fallen würden (Verlegung von Horsten, aber auch die Vergrämung sowie die „unattraktive Gestaltung des Mastfußbereichs“). Dadurch würden sie von den artenschutzrechtlichen Verboten ausgenommen und dadurch „legalisiert“ sein.  Eine Rechtsposition, die die Privilegierung in dieser Weise ausdehnt, hat sich hierzu aber bisher nicht herausgebildet.

^[1] Dort am Beispiel des Mäusebussards.

^[2] Zwar wird der Schaffung künstlicher Horste von Runge et al. (2010) am Beispiel des artähnlichen Rotmilans prinzipiell eine hohe Wirksamkeit und Eignung – in diesem Fall als vorgezogene Ausgleichsmaßnahme (CEF-Maßnahme) – zugesprochen. Die Durchführung der Maßnahme würde jedoch dennoch durch ein Risikomanagement in Form einer mehrjährigen jährlichen Besatzkontrolle sowie ergänzenden lebensraumverbessernden Maßnahmen zu begleiten sein (ebd., S. A 151f.). In den aktuellen Länderhandreichungen ist die Schaffung künstlicher Horste weder als mögliche CEF noch als FCS-Maßnahme für Rot- und Schwarzmilan aufgeführt.

^[3] Zur Frage, in welcher Zahl und mit welchem Erfolg bis dato in der Praxis Horstverlegungen von Greifvögeln bzw. die Anlage künstlicher Horste durchgeführt wurden, liegen keine Informationen vor.