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Bei PV-Freiflächenanlagen handelt es sich, anders als bei Windenergieanlagen, nicht um privilegierte Vorhaben gemäß § 35 Abs. 1 Baugesetzbuch (BauGB) (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 5. März 2014, Rn. 41). Eine Errichtung von PV-Freiflächenanlagen im unbeplanten Außenbereich ist daher in der Regel nicht möglich. Bei Anlagen auf Deponien kann gemäß § 35 Kreislaufwirtschaftsgesetz (KrWG) ein Planfeststellungsbeschluss notwendig sein. Ansonsten können Anlagen gemeinhin nur im Geltungsbereich eines Bebauungsplans verwirklicht werden. (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 05. März 2014)

Berücksichtigung naturschutzfachlicher Belange in der Bauleitplanung

Bei der Aufstellung eines Bebauungsplans müssen die öffentlichen und privaten Belange miteinander abgewogen werden (§ 1 Abs. 7 BauGB). Zu den öffentlichen Belangen gehören auch die Belange des Umweltschutzes, einschließlich des Naturschutzes und der Landschaftspflege (§ 1 Abs. 6 Nr. 7 BauGB).

Ergänzend hierzu regelt § 1a BauGB wichtige Belange des Umweltschutzes (Battis in Battis et al. 2016, § 1a BauGB, Rn 1), die in der Abwägung zu berücksichtigen sind. So soll mit Grund und Boden schonend umgegangen werden, indem insbesondere die Neu-Versiegelung auf das notwendige Maß begrenzt wird. Darüber hinaus ist die naturschutzrechtliche Eingriffsregelung in der Abwägung zu berücksichtigen (§ 1a Abs. 3 Satz 1 BauGB). Die Eingriffsregelung nach §§ 13ff. Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG) verfolgt das Ziel, die Leistungs- und Funktionsfähigkeit des Naturhaushaltes und des Landschaftsbildes zu erhalten. Eingriffe in Natur und Landschaft sind demnach vorrangig zu vermeiden. Ist dies nicht möglich, müssen Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen festgesetzt werden.

Kommen auf der untersuchten Fläche Arten des Anhang IV Fauna-Flora-Habitat-Richtlinie (FFH-RL), Vogelarten der Vogelschutz-Richtlinie (VS-RL) Anhang I wie auch die darüber hinaus nach nationalem Recht besonders geschützten bzw. streng geschützten Arten vor, muss eine spezielle artenschutzrechtliche Prüfung (saP) durchgeführt werden. Hier ist zu prüfen, ob die Zugriffsverbote nach § 44 Abs. 1 BNatSchG (Tötungsverbot, Störungsverbot, Verbot der Zerstörung von Fortpflanzungs- und Ruhestätten) erfüllt werden. (vgl. de Witt und Geismann 2013, S. 10f)

Das Eintreten der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände kann in manchen Fällen durch geeignete Vermeidungsmaßnahmen verhindert werden. Dabei ist es entscheidend, dass die vorgesehenen Maßnahmen grundsätzlich geeignet sind, „[…] das Tötungsrisiko auf ein Maß unterhalb der von der Rechtsprechung formulierten Signifikanzschwelle bzw. eine Störung auf ein Maß unterhalb der Erheblichkeitsschwelle zu senken.“ (TU Berlin, FA Wind, WWU Münster 2015, S. 15)

Soweit ein Natura 2000-Gebiet durch die Änderung oder Fortschreibung des Bebauungsplans erheblich beeinträchtigt wird, ist gemäß § 1a Abs. 4 BauGB eine Verträglichkeitsprüfung nach § 34 BNatSchG anzustellen. Dabei ist es unerheblich, ob das Vorhaben innerhalb oder außerhalb des betroffenen Natura 2000-Gebietes liegt. Gegenstand dieser Prüfung sind Lebensräume nach Anhang I FFH-RL einschließlich ihrer charakteristischen Arten sowie Arten nach Anhang II FFH-RL bzw. Vogelarten nach Anhang I und Artikel 4 Absatz 2 VS-RL (2009/147/EG) einschließlich ihrer Habitate.

Zur Ermittlung der beschriebenen Umweltschutzbelange ist im Zuge der Bauleitplanung eine Umweltprüfung durchzuführen (§ 2 Abs. 4 BauGB). In dieser werden die voraussichtlichen erheblichen Umweltauswirkungen ermittelt und in einem Umweltbericht beschrieben und bewertet.

Soweit nach den Ergebnissen der Umweltprüfung Ausgleichsmaßnahmen notwendig werden, müssen diese im Bebauungsplan festgesetzt werden (§ 1a Abs. 3 Satz 2 BauGB). Anstelle von Festsetzungen sind aber auch vertragliche Vereinbarungen möglich (§ 1a Abs. 3 Satz 4 BauGB).

Baugenehmigungsverfahren

Die Erteilung der Baugenehmigung erfolgt aufgrund landesrechtlicher Vorschriften des Bauordnungsrechts. Diese sind zum Teil unterschiedlich ausgestaltet. Gemeinsam haben Sie jedoch, dass Bauvorhaben den Vorgaben des Bauplanungsrechts nicht widersprechen dürfen (Reidt in Battis et al. 2016, Vorbemerkung zu § 29 BauGB, Rn. 1). Hierdurch ergibt sich eine Bindung an die Festsetzungen des geltenden Bebauungsplans und demnach auch der Ziele der Raumordnung als vorgelagerte Planungsebenen (§ 1 Abs. 4 BauGB). Weiterhin dürfen „öffentlich-rechtliche Vorschriften“ dem Vorhaben nicht entgegenstehen. Unter „öffentlich-rechtlichen“ Vorschriften sind auch jene des BNatSchG zu verstehen. Es müssen also die Vorschriften des BNatSchG geprüft werden. Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass einige Prüfungen, die bereits bei der Aufstellung des Bebauungsplans durchgeführt wurden, im Genehmigungsverfahren nicht durchgeführt werden müssen. So kann auf die FFH-Verträglichkeitsprüfung und die Eingriffsregelung verzichtet werden (§ 18 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG, § 34 Abs. 8 BNatSchG).

PV-Freiflächenanlagen werden in Anhang 1 des Gesetzes zur Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG) nicht explizit als UVP-pflichtige Vorhaben erwähnt. Die Pflicht zu einer UVP-Vorprüfung kann sich ergeben, wenn die Anlage über eine festgesetzte Größe der Grundfläche zwischen zwei und zehn Hektar verfügt (Nummer 18.7.2 „sonstige bauliche Anlagen“, Anlage 1 zum UVPG). „Wenn das Vorhaben nach Einschätzung der zuständigen Behörde aufgrund überschlägiger Prüfung unter Berücksichtigung der in der Anlage 2 aufgeführten Kriterien erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen haben kann“, ist eine UVP durchzuführen (§ 3c UVPG). Bei noch größeren Anlagen ist eine UVP-Pflicht obligatorisch (Nummer 18.7.1 Anlage 1 zum UVPG).

Konversionsflächen

Aus naturschutzfachlicher Sicht kommt der räumlichen und planerischen Steuerung von PV-Freiflächenanlagen große Bedeutung zu. Für den Ausbau der Freiflächen-PV sollten primär Flächen mit ökologischer Vorbelastung und eher geringem ökologischen Wert vorgesehen werden (BfN 2009, BUND Landesverband Baden-Württemberg 2010, NABU 2010). Neben bereits versiegelten Flächen sollten insbesondere Dachflächen genutzt werden, um den Nutzungsdruck auf die Flächen zu verringern (BfN 2009). Sensible und naturnahe Bereiche, wie beispielsweise Schutzgebiete (vgl. Positionen von BUND und NABU), sollten – unter strikter Beachtung der Schutzzwecke – von der Nutzung weitgehend ausgeschlossen werden (vgl. LfU 2014).

Dieses Ansinnen findet Niederschlag in der Gesetzgebung. Die Regelung zur Förderung von Solarstrom in § 51 Abs. 1 Nr. 3a) und b) des aktuell geltenden EEG 2014 wie auch in § 48 Abs. 1 Nr. 3a) und b) des ab 1. Januar 2017 in Kraft tretenden EEG schränken die möglichen Flächen für PV-Freiflächenanlagen erheblich ein. Im Bereich von bereits bestehenden Bebauungsplänen gibt es nur noch zwei Möglichkeiten der Förderung für Freiflächenanlagen. Einmal, wenn es sich um einen „historischen Bebauungsplan“ (Salje 2014, § 51 EEG, Rn. 21) handelt. Dies ist ein Bebauungsplan, der bereits vor dem Stichtag 1. September 2003 Festsetzungen zur Nutzung von Solarenergie beinhaltete. Die zweite Möglichkeit besteht, wenn ein Bebauungsplan bereits vor dem 1. Januar 2010 ein Gewerbe- oder Industriegebiet ausgewiesen hat.

Darüber hinaus sind Änderungen oder Neuaufstellungen von Bebauungsplänen zur Errichtung von PV-Freiflächenanlagen nur unter engen Voraussetzungen möglich. Diese sind in § 51 Abs. 1 Nr. 3c EEG 2014 bzw. § 48 Abs.1 Nr. 3c EEG 2017 geregelt. Eine Förderung ist demnach nur möglich für:

• Anlagen entlang von Autobahnen und Schienenwegen mit einer Entfernung von bis zu 110 Metern von der befestigten Fahrbahn,

• Anlagen auf bereits versiegelten Flächen und

• Anlagen auf Konversionsflächen aus wirtschaftlicher, verkehrlicher, wohnungsbaulicher oder militärischer Nutzung, sofern diese zum Zeitpunkt des Aufstellungs- oder Änderungsbeschlusses des Bebauungsplans nicht als Naturschutzgebiet (§ 23 BNatSchG) oder als Nationalpark (§ 24 BNatSchG) festgesetzt worden sind.

Alle drei Alternativen erlauben eine Förderung also nur dann, wenn die Anlage auf einer bereits vorbelasteten Fläche errichtet werden soll.

Die Vorbelastung von Anlagen entlang von Verkehrswegen ergibt sich aus der Lärm und der Abgasbelastung. Solche Flächen sind laut Clearingstelle-EEG als ökologisch weniger wertvoll einzuordnen. (vgl. Clearingstelle 2012, S. 16)

Bei Konversionsflächen ergibt sich aus der gesetzlichen Regelung nicht schon von selbst, dass eine Vorbelastung notwendig ist. Das Gesetz fasst den Begriff der Konversionsfläche weit (Kelm et. al. 2014, S. 188), und eine ökologische Vorbelastung muss mit einer Konversionsfläche nicht zwangsläufig einhergehen. Im Gegenteil können Konversionsflächen, gerade solche aus militärischer Nutzung, einen hohen ökologischen Wert aufweisen (vgl. Naturstiftung David 2013). Zwar finden sich in der Gesetzesbegründung zum EEG 2009 (Deutscher Bundestag 2008) Ausführungen zu Konversionsflächen. Diese sind jedoch wenig konkret. Dort werden lediglich typische Konversionsflächen exemplarisch aufgezählt. Flächen aus wirtschaftlicher Nutzung sind demnach beispielsweise Abraumhalden oder Tagebaugebiete (ebd., S. 60), militärisch genutzte Flächen sind beispielsweise Truppenübungsplätze sowie Munitionsdepots (ebd., S. 60). Weitere Äußerungen hierzu sind auch den jüngeren Gesetzesmaterialien zum EEG nicht zu entnehmen.

Zu der Frage, welche flächenbezogenen Voraussetzungen erfüllt sein müssen, damit eine Fläche eine Konversionsfläche darstellt, hat sich die Clearingstelle EEG in einem Hinweisverfahren geäußert (Clearingstelle EEG 2010). Demnach folgt aus der Systematik der Regelungen des EEG, dass „das EEG Strom aus Solarstromanlagen generell nur fördert, wenn mit der Errichtung und dem Betrieb der Anlage […] keine zusätzliche Beeinträchtigung des ökologischen Werts der in Anspruch genommenen Fläche […] einhergeht.“ Diese Voraussetzung sei, so die Clearingstelle weiter, bei Freiflächenanlagen nur zu erfüllen, wenn „der ökologische Wert der Fläche bereits beeinträchtigt ist.“ Zwar haben die Entscheidungen der Clearingstelle derzeit keine allgemeine Rechtswirkung. Jedoch dürfte der Einschätzung des Deutschen Bundestags (2011, S. 89) zuzustimmen sein, dass die Entscheidungen der Clearingstelle auf zahlreiche Anwendungsfälle ausstrahlen.

Auch in der Rechtsprechung wird das Erfordernis der ökologischen Vorbelastung vorausgesetzt (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 23. Januar 2013, Rn. 57). Diese verlangt zudem, dass die Vornutzung das Gebiet noch prägt (ebd.).

Um eine ökologische Vorbelastung festzustellen hat die Clearingstelle einen Kriterienkatalog aufgestellt (Clearingstelle 2010, Rn. 151). Trifft eines der Kriterien zu, so liege eine widerlegbare Vermutung für eine ökologische Vorbelastung vor. Die Kriterien sind folgende:

• Existenz von Altlasten,

• Existenz oder hinreichender Verdacht für die Existenz von Kampfmitteln,

• Versiegelungen der Bodenoberfläche, die mit einer schwerwiegenden Beeinträchtigung der natürlichen Bodenfunktionen einhergehen,

• Flächen mit einer infolge tagebaulicher Nutzung beeinträchtigten Standsicherheit und

• Flächen, die auch nach der Einstellung des Betriebs einer genehmigungsbedürftigen Anlage noch von der zuständigen Behörde überwacht werden.

Auch wenn diese Kriterien nicht erfüllt sind, kann eine Beeinträchtigung des ökologischen Werts vorliegen, wenn die natürliche Bodenfunktion schwer beeinträchtigt ist (Clearingstelle 2012, Rn. 152). Soweit die Kriterien nur auf einer Teilfläche vorliegen, ist es entscheidend, dass der überwiegende Teil der Fläche belastet ist. Denn dieser überwiegende Teil prägt die Fläche in ihrer Gesamtheit (ebd., Rn. 153). Die Errichtung einzelner Module auf ökologisch unbelasteten Teilflächen kann so nicht grundsätzlich ausgeschlossen werden (ebd.).

Ist die Fläche durch unterschiedliche Arten von Altlasten belastet, so wird empfohlen, Teilflächen zu bilden, die jeweils durch einheitliche Merkmale gekennzeichnet sind. Anhand dieser Kriterien sollen schwerwiegend beeinträchtigte und unbeeinträchtigte Flächen ausgewiesen werden. Eine schwerwiegende Beeinträchtigung der Gesamtfläche liegt dann vor, wenn mehr als 50 Prozent der Fläche eine solche Beeinträchtigung aufweisen (ebd., Rn. 154).

Die strikte Einschränkung auf einzelne Flächenkategorien werden durch das EEG 2017 wieder etwas gelockert. Demnach ist es künftig in begrenztem Maße möglich, eine Förderung für PV-Freiflächenanlagen auf Grünland und auf Ackerflächen zu erhalten, wenn diese Flächen in einem benachteiligten Gebiet liegen (§ 37 Abs. 1 Nr. 3h) und 3i) EEG 2017). Der Begriff des benachteiligten Gebiets bestimmt sich nach EU-Recht (§ 3 Nr. 7 EEG 2017). Eine Liste der benachteiligten Gebiete findet sich in der Richtlinie des Rates vom 14. Juli 1986. Allerdings ist die Förderung nur möglich, wenn die Länder die Nutzung für PV-Freiflächenanlagen per Rechtsverordnung erlauben (§ 37c Abs. 1 EEG 2017).

Betont sei, dass die Regelungen des EEG nur die Vergütung von Strom aus PV-Freiflächen-Anlagen betreffen. Die Genehmigung für die Anlage wird nach den Maßstäben des Baurechts erteilt. Dieses sieht keine generelle Einschränkung auf bereits vorbelastete Flächen vor. Sollte die Stromerzeugung aus Photovoltaik künftig auch ohne EEG-Förderung rentabel werden, könnten auch Flächen, die nicht bereits durch das EEG Berücksichtigung finden, für die Solarstromerzeugung in Betracht gezogen werden. Für diesen Fall muss der Ausgleich zwischen Naturschutz und PV-Ausbau über andere Instrumente erreicht werden (vgl. hierzu LfU 2014, S. 6).

Aufwertungspotenzial durch die Errichtung von PV-Anlagen

Indes können Flächen in manchen Fällen durch die Errichtung von PV-Freiflächenanlagen auf Konversionsflächen aus naturschutzfachlicher Sicht aufgewertet werden. Wenn ökologisch belastete Flächen genutzt werden, geht mit der PV-Nutzung häufig eine Sanierung von Altlasten einher. Dies kann zumindest für PV-Freiflächenanlagen auf ehemaligen Müllhalden zutreffen (vgl. GAB 2012). In diesem Fall kann die Errichtung der Anlagen zu einem „doppelten Gewinn“ für die Umwelt führen (ebd., S. 3). Denn neben den klimaschonenden Effekten kommt es auch zu einem Bodenrecycling.

Für Solaranlagen auf Ackerflächen liegen hierzu bereits Untersuchungen vor (Herden et al. 2009, S. 154; Raab 2015, S. 67). Auch bei Konversionsflächen dürfte es in manchen Fällen Potenzial für die Verbesserung der ökologischen Qualität geben (vgl. Bosch & Partner 2009 sowie Neuling 2009). Freilich hängt dies maßgeblich davon ab, welche Qualität eine Fläche bereits hat.

Konversionsflächen besitzen häufig aufgrund der Flächengröße, des Strukturreichtums, der Störungs- und Nährstoffarmut aus der Sicht des Artenschutzes eine hohe Qualität. Daher wird die Errichtung von großflächigen PV-Anlagen auf Konversionsflächen durchaus auch kritisch gesehen. (vgl. Tröltzsch und Neuling 2013, S. 173)

Allerdings könnte eine Extensivierung von konventionell genutzten und meist artenarmen Ackerflächen durch die PV-Nutzung eine Erhöhung der Artenvielfalt zur Folge haben. Durch den so resultierenden Nährstoffentzug und eine Verringerung der Störung könnte die Lebensraumqualität für Vogelarten der offenen und halboffenen Landschaften verbessert werden. (ebd., S. 173)

Auch für Reptilien wie beispielsweise die Zauneidechse kann eine PV-Freiflächenanlage ein geeignetes Habitat darstellen (vgl. Leguan Planungsbüro 2014, S. 30).

Zudem können durch die Berücksichtigung von naturschutzfachlichen Empfehlungen bei der Gestaltung von PV-Freiflächenanlagen die beschriebenen positiven Effekte für wildlebende Tiere weiter verstärkt werden. Hier können beispielsweise die Erhöhung der Abstände zwischen den Modul-Reihen, die Schaffung von Rohbodenflächen, optimierte Mahdregime oder die Einbringung von Trittsteinbiotopen und Habitatstrukturen wirksame Maßnahmen darstellen. (vgl. Tröltzsch und Neuling 2013, S. 174f)