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Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) besteht die naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative – das heißt der gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Beurteilungsspielraum – der Behörde, in den Bereichen, in denen die Wissenschaft bislang keinen eindeutigen Erkenntnisgewinn bietet. In den entsprechenden Fällen stehe naturschutzfachliche Einschätzung gegen naturschutzfachliche Einschätzung, ohne dass man aus wissenschaftlicher Sicht die eine als richtig oder die andere als falsch einordnen könne (vgl. BVerwG, Urteil vom 09.07.2008 – 9 A 14.07). Der genannte Beurteilungsspielraum umfasst bei der Prüfung der naturschutzrechtlichen Verbotstatbestände (Tötungsverbot, Störungsverbot und Schutz der Fortpflanzungs- und Ruhestätten) insbesondere die Festlegung von Tiefe, Umfang und Methoden der durchzuführenden Untersuchungen sowie auch die Auswahl und Festlegung von Vermeidungsmaßnahmen.

Innerhalb der Verwaltung ist es jedoch der jeweils höheren Behörde im Rahmen der Fachaufsicht möglich, den Beurteilungsspielraum der unteren Behörden durch interne Verwaltungsvorschriften (häufig als „Erlass“ betitelt) einzuschränken. Sie übt dabei sozusagen die Einschätzungsprärogative für die unteren Behörden in typischerweise wiederkehrenden Fragen vorab und für diese verbindlich aus. Für die unteren Behörden bleibt dann noch die Beurteilung des Einzelfalls unter Berücksichtigung der entsprechenden internen Verwaltungsvorschrift. Abweichen können untere Verwaltungsbehörden von solchen Anweisungen nur im Einzelfall und mit fachlich substanzieller Begründung (VGH München, Urteil vom 18.06.2014 – 22 B 13.1358; Lau in Frenz/Müggenborg (2016), BNatSchG Kommentar, § 44 Rn. 7 a. E.).

Daneben gibt es Bundesländer, in denen den unteren Verwaltungsbehörden lediglich unverbindliche Handreichungen und Empfehlungen zur Verfügung gestellt wurden. In diesen Fällen sind die unteren Verwaltungsbehörden nicht per se an die darin enthaltenen Angaben und Wertungen gebunden.

Nach mehreren Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs (VGH) München (so z. B. Urteile vom 18.06.2014 – 22 B 13.1358 und vom 29.03.2016 – 22 B 14.1875) scheint sich die allgemeine Auffassung allerdings in der Frage der Verbindlichkeit solcher Hilfen oder Leitfäden der oberen Verwaltungsbehörden in eine neue Richtung zu entwickeln. Der VGH München maß dem damaligen – per se nicht verbindlichen – Windenergieerlass eine hohe faktische Verbindlichkeit zu. Er führt dazu aus, dass derartige Papiere aufgrund ihrer tiefgehenden Betrachtung der bisherigen wissenschaftlichen Erkenntnisse unter Berücksichtigung der jeweiligen länderspezifischen Gegebenheiten „antizipierte Sachverständigengutachten von hoher Qualität“ seien. Von ihren Vorgaben dürfe daher nicht ohne fachlichen Grund und ohne gleichwertigen Ersatz abgewichen werden.

Diese Ansicht findet sich inzwischen auch in Entscheidungen von Verwaltungsgerichten außerhalb Bayerns (z. B. VG Aachen, Beschluss vom 02.09.2016 – 6 L 38/16, Rn. 186 bei juris; VG Osnabrück, Beschluss vom 20.06.2016 – 2 B 2/16. Und auch die aktuelle Kommentierung zum Bundesnaturschutzgesetz von Markus Lau differenziert in der Frage der Verbindlichkeit hinsichtlich der naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative schon nicht mehr zwischen Erlassen und Leitfäden oder Entscheidungshilfen (Lau in Frenz/Müggenborg (2016), BNatSchG, § 44 Rn. 7).

Ob sich die Verwaltungsgerichte in den einzelnen Bundesländern dieser Rechtsauffassung nach und nach anschließen werden, bleibt abzuwarten.